La gestación subrogada es un procedimiento en el que se recurre a otra mujer con la que se llega a un acuerdo para gestar y dar a luz el bebé de una pareja o familia monoparental, como es el caso, este último, de Ana Obregón, que ha recurrido a este sistema para tener a su niña, Ana Sandra . Esa mujer no compartirá con el feto, en la mayoría de los casos, su material genético; este le será implantado a través de fecundación in vitro y, siempre que sea posible, este será al menos de uno de los progenitores. Es también lo que ocurre con Ana Sandra, la nieta de Ana Obregón, que es hija biológica de Aless.

A la gestación subrogada o maternidad subrogada también se le llama ‘vientre de alquiler’ (término que, por otra parte, los implicados en el proceso no consideran adecuado). En España, sin embargo, no está permitida. La legislación establece que la maternidad únicamente se puede dar por naturaleza (es decir, dando a luz el bebé) o por adopción y excluye la gestación subrogada. ¿Por qué entonces sí es posible que ciudadanos españoles lleven a cabo este proceso en otros países? ¿Cómo pueden inscribir a los niños como hijos propios una vez en España?

Situación legal de la gestación subrogada en España

La Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Asistida regula la gestación subrogada de siguiente modo: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. No es, por tanto, posible que la gestación subrogada se lleve a cabo en nuestro país, pero sí es legal que ciudadanos españoles la lleven a cabo en otros países porque “existe un vacío legal” en lo que se refiere a la situación de los niños, como nos explica Alegría Cuevas, abogada del despacho Le Morne Brabant (lemornebrabant.com).

En primer lugar porque, “en 2010, la Dirección General de Registros y Notariados dicta una resolución en la que permite la inscripción de niños que vienen de fruto de la práctica de la gestación subrogada en otros países”. De este modo, se abre la puerta a que los padres los puedan inscribir legalmente como hijos.

En segundo lugar, así lo determina el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que establece que a las familias que realizan este proceso en otros países se les debe reconocer la filiación del hijo o de los hijos.

Es así a raíz del ‘caso Mennesson’, una pareja francesa que había tenido tres hijos (primero una niña y, más tarde, dos gemelos) a través de gestación subrogada en California (Estados Unidos) y a la que el Estado francés no reconocía como padres de los niños, uno de los cuales era, además, progenitor biológico. La sentencia del TEDH concluyó que “el derecho al respeto de la vida privada de los niños -que implica que toda persona debe poder determinar la esencia de su identidad, incluida la relación jurídica paterno-filial- se vio sustancialmente afectado” por la legislación francesa.

“El Tribunal considera, teniendo en cuenta las consecuencias de esta grave restricción sobre la identidad y el derecho al respeto de la vida privada de los [niños], que al impedir tanto el reconocimiento como el establecimiento en el derecho interno de su relación jurídica con su padre biológico, el Estado demandado sobrepasó los límites permisibles de su margen de discrecionalidad”, se añadía en la sentencia.

“Aquí el conflicto es, como siempre, una confrontación de dos derechos”, detalla Alegría Cuevas. Por un lado, el estado francés se negaba a inscribir a estas niñas para evitar fomentar este tipo de maternidad y, por otro, “los Estados tienen la obligación de proteger a los menores, sea cual sea su origen biológico”. Así, al negarse a inscribirlos “lo que provoca es un menoscabo de los derechos del niño”.

En caso de que un niño nacido por gestación subrogada no sea reconocido como hijo de la persona o la pareja de intención (algo que no se ha dado por el momento en España), este podrá seguir viviendo con ellos, pero “al quitarle la filiación, se le niegan los posibles derechos hereditarios que le correspondan de sus padres administrativamente”, así como otra serie de derechos, como el de orfandad, la baja de maternidad o paternidad o el reconocimiento, en su caso, de familia numerosa.

Trámites tras el nacimiento del bebé por gestación subrogada

Los trámites de una pareja o de una familia monoparental que han gestado a su hijo de manera subrogada varían en función de la documentación que se expide en el país en el que ha nacido el niño:

• Resolución judicial de filiación. Para poder inscribir a los niños, siempre tiene que haber una resolución judicial de filiación que reconozca al bebé como hijo legal; la diferencia de cara a la tramitación es que en algunos países, como Grecia o Estados Unidos, se les entrega a los padres la resolución. Esto facilita enormemente los pasos a seguir una vez en España, ya que el bebé llega ya con pasaporte español y podrá ser inscrito directamente en el Registro Civil.
• Certificado de nacimiento. Otros países entregan un certificado de nacimiento del niño y esto complica más el proceso para la inscripción en el Registro Civil, puesto que habrá que ir a juicio y presentar las pruebas pertinentes de que el bebé es hijo de los padres de intención. Si el pequeño tiene material genético de uno de los progenitores, se podrá aportar una prueba de ADN. En este caso, si se trata de parejas, uno de los progenitores será declarado padre biológico; de hecho, el siguiente paso sería que el niño fuera reconocido como hijo de ese progenitor y de la gestante. Para que pueda ser reconocido el otro progenitor, la gestante debe renunciar a la patria potestad del niño y él o ella, adoptarlo. De este modo, uno de los progenitores será el padre o la madre biológico y el otro, adoptivo. (A efectos legales y en lo que se refiere en derechos y deberes para con el niño, no hay diferencia alguna).

¿Y si el juez no admite que sea hijo legal de quienes lo reclaman como tal?

Hay países en los que la resolución judicial hace referencia únicamente al progenitor biológico y el otro tiene que iniciar el proceso de adopción en nuestro país. “Interviene entonces el Ministerio Fiscal para comprobar que, efectivamente, todo entra dentro de la normalidad”, informa la letrada. “Se tienen que acreditar los recursos y contratos de trabajo e inscripción del matrimonio, con qué medios cuenta… y si el Ministerio Fiscal ve algo turbio, puede incluso presentarse en la vivienda de la familia”.

En algunas ocasiones, se han abierto procedimientos penales en los que se investigaba a la familia por otras posibles causas por las que traían al niño a España, “pero afortunadamente se archivaron”. “No tengo constancia de que, al menos en España, ningún caso se haya denegado”, se le haya negado la relación paterno-filial. “Al final, independientemente de la connotación moral que cada uno de nosotros pueda tener respecto a este procedimiento, hay que tener en cuenta que el niño ya ha nacido, que tiene unos derechos y, en muchos casos, es ya un ciudadano español”.